“Il trust come strumento di pianificazione e gestione della successione nelle imprese Familiari"

Cos’è il trust

Il trust è un istituto giuridico di origine anglosassone, pensato e sviluppato dall’ordinamento inglese e dalla tradizione di common law. Non ha una disciplina specifica nel nostro ordinamento in quanto l’Italia, partecipante alla Convenzione Aja del 1985, in cui si dettavano disposizioni comuni sulla legge applicabile al trust, non ha riconosciuto l’istituto e neppure ha inserito norme che lo disciplinassero nel nostro diritto interno; pertanto l’applicazione di detto istituto nel nostro diritto civile richiede il rinvio alla disciplina elaborata da un paese straniero fra quelli ammessi dalla Convenzione dell’Aja.

In base a quanto stabilito nella Convenzione dell’Aja all’articolo 2, il trust è un negozio giuridico la cui costituzione proviene da un atto unilaterale. Di tale atto si avvale un soggetto denominato settlor, o disponente, che trasferisce un determinato patrimonio di cui è proprietario ad un altro, denominato trustee.

A seguito di tale operazione il trustee gode di tutti i diritti che aveva il settlor su quel patrimonio e lo gestisce come ne fosse proprietario per un determinato scopo lecito, a vantaggio di uno o più soggetti che ne traggono un beneficio. Non è necessaria alla costituzione del vincolo, tuttavia, l’individuazione di uno o più soggetti beneficiari, che possono essere anche individuati dal trustee o può addirittura non averne alcuno. L’accettazione da parte di questi inoltre non è requisito necessario ai fini della validità del negozio. La sua costituzione infatti può anche non essere loro comunicata da parte di chi lo istituisce.

Il trust può essere un negozio bilaterale o addiruttura quadrilaterale. Nel primo caso la giurisprudenza prevalente ammette che l’articolo 2 della Convenzione Aja lasci intendere che il settlor possa individuare sé stesso come trustee. Si parla in questo caso di trust “autodichiarato”. Il secondo caso si verifica quando viene inserito nel rapporto il ruolo del protector, consistente in un’attività di sorveglianza sull’operato del trustee.

Come funziona il trust?

Il trust si costituisce, come abbiamo già accennato, con un atto unilaterale, che richiede la forma scritta ai fini della prova. La tipologia scelta dunque può essere un atto pubblico o una scrittura privata. Quest’ultima è un elemento essenziale alla validità dell’atto insieme a una dichiarazione del settlor con la quale esprima la volontà di costituire un trust, non essendo sufficiente la semplice volontà di trasferire il patrimonio ad altro soggetto. Non sono richieste altre formalità potendo il restante contenuto dell’atto essere liberamente determinato in funzione dello scopo da raggiungersi in un unico documento.

Il patrimonio trasferibile

Un altro elemento essenziale ai fini della validità del trust, per evitarne la nullità, è l’individuazione del patrimonio trasferendo. Non possono essere oggetto di trasferimento nel trust beni futuri o non esistenti al momento della sua costituzione. Si avrebbe in tal caso un trust inesistente per mancanza dell’elemento essenziale costituito dal patrimonio.

Quanto alla natura dei beni trasferibili non sussistono limitazioni, eccezion fatta per quelli cui la legge vieta l’alienazione. Pertanto sono trasferibili beni mobili e immobili, denaro, diritti di varia natura, titoli di credito, strumenti finanziari, azione ed altri.

 Pubblicità nell’ordinamento giuridico italiano e trust

Il nostro ordinamento giuridico è intessuto di una serie di norme che regolano la pubblicità soprattutto per quanto riguarda la circolazione dei beni immobili.

Nel caso del trust la sua registrazione risulta necessaria in particolar modo per il trustee. La stessa Convenzione Aja ha ammesso che il trustee possa richiedere la trascrizione del trust nei registri immobiliari e negli atti dispositivi che riguardano i beni costituenti il patrimonio oggetto di trust. Questo perché, al fine di rendere effettiva la titolarità dei diritti trasferiti in capo al trustee, è necessaria la menzione della sua esistenza.

Il ruolo svolto dal settlor (disponente)

Come abbiamo già accennato, il settlor è la figura che da vita al trust mediante l’atto istitutivo. Parliamo di figura e non semplicemente di soggetto in quanto il settlor può coincidere con uno o più soggetti, persone fisiche o giuridiche, entrambe le quali possono disporre. L’accordo di queste, con specifiche indicazioni dei rapporti intercorrenti nonché dei poteri ad esse attribuite ed esercitabili per tutta la durata del trust, pone in essere l’atto istitutivo. Da tale momento il settlor disponente trasferisce tutti i suoi diritti reali insieme al patrimonio in capo al trustee, lasciandone a quest’ultimo la gestione e l’esercizio.

Non è esclusa l’ipotesi, in base a quanto dettato dalla Convenzione Aja, che il settlor comunque mantenga qualche potere di controllo sui beni oggetto del patrimonio trasferito. La cosa fondamentale è che la figura del trustee rimanga tale e si persegua lo scopo definito nell’atto costitutivo nell’interesse di chi vi beneficia.

I poteri del settlor possono tuttavia essere limitati nell’atto istitutivo con l’inserimento di apposite clausole di durata degli stessi. Il settlor può coincidere con i beneficiari del trust e pertanto in tal caso  si avrà il trust “autodichiarato”.

La nomina del trustee

Figura fondamentale ai fini della validità del trust, è un soggetto dotato di ampi poteri. Questo soggetto viene investito dell’amministrazione e gestione di diritti reali su beni mobili o immobili in forza di un atto dispositivo da parte del disponente, allo scopo di soddisfare la volontà di quest’ultimo recando un beneficio a uno o più soggetti terzi.  La sua individuazione può essere effettuata in tre modalità:

• secondo la volontà del disponente che ne da atto nell’atto costitutivo;
• in un atto separato nel quale venga espressamente citato lo scopo del trust da parte del disponente;
• mediante provvedimento del tribunale.

Il trustee accetta espressamente o tacitamente la sua nomina e, conferita la validità al trust con l’indicazione puntuale del patrimonio trasferito, si obbliga ad amministrarlo e gestirlo in qualità di fiduciario attenendosi alle disposizioni del settlor individuate nell’atto istitutivo.

 Che poteri ha il trustee?

Giuridicamente non è stata data una definizione precisa di trustee né dei poteri ad esso attribuiti. Nella prassi i poteri del trustee vanno valutati caso per caso in base alle norme cui chi l’ha costituito e fa riferimento. Possiamo tuttavia individuare alcuni poteri tipici universalmente praticati dai trustees:

• attenersi e applicare le prescrizioni contenute nell’atto istitutivo perseguendo lo scopo del trust, secondo buona fede;
• tenere nettamente separati i suoi beni da quelli oggetto della proprietà fiduciaria;
• affidare i beni di tale proprietà ad un soggetto terzo, se tale operazione risponde ad esigenze di miglior gestione del patrimonio, assumendosi la responsabilità degli atti da questo compiuti;
• può farsi assistere da un professionista tecnico nella gestione e amministrazione del patrimonio;
• porre in essere e ricevere gli atti necessari in caso di giudizio sui beni della trust property.

È bene tuttavia che i poteri del trustee siano indicati nell’atto costitutivo e, se necessario, in maniera precisa, in relazione anche ad eventuali poteri spettanti al settlor.

Il trustee e le sue responsabilità

Nell’amministrare e gestire la proprietà fiduciaria, il trustee deve applicare la massima diligenza, non solo nell’interesse dei beneficiari, ma anche in virtù delle responsabilità ad esso attribuite.

Alcune attività cui il trustee non può sottrarsi:

• salvaguardare l’integrità fisica ed economica della trust property, difendendola con le opportune iniziative giudiziarie ed economiche, allo scopo di mantenerne o aumentarne il valore;
• raccogliere e utilizzare adeguatamente ogni dato utile alla gestione del patrimonio;
• contabilizzare i movimenti economici e finanziari incidenti sui beni del patrimonio per garantirne periodicamente l’opportuno rendiconto ai beneficiari.

Il trustee è responsabile e risponde personalmente e illimitatamente verso terzi, in qualità di unico proprietario della trust property, degli atti posti in essere eccedenti i poteri ad esso attribuiti nell’atto istitutivo. Se tali atti riguardano obbligazioni inerenti il trust, potrà rivalersi sui beni dello stesso.

Non è mai responsabile se i beneficiari avevano dato il loro consenso ad una determinata operazione o se aveva ricevuto disposizioni ad agire dal protector o dall’autorità giudiziaria.

Se l’atto istitutivo del trust lo prevede, il trustee può attribuire ad un soggetto specializzato la facoltà di compiere alcuni atti di cui lo stesso trustee non ha competenza tecnica.

Non può mai delegare la totale gestione del patrimonio, nel qual caso si avrebbe un comportamento di rinuncia nei confronti dell’incarico affidatogli.

Se l’atto costitutivo non ha espressamente previsto un regolamento in caso di assenza del trustee per rinuncia dell’incarico, si ha la cessazione del negozio fiduciario.

L’atto di delega corrisponde ad una procura speciale, avente efficacia per un tempo prestabilito o fino al compimento dell’atto da compiere.

Anche se delegante, il trustee rimane comunque responsabile dell’atto posto in essere dal delegato.

La posizione dei beneficiari

I beneficiari del trust sono i soggetti che in particolar modo si interfacciano con il trustee, in quanto si aspettano che questi adempia i suoi doveri di gestione e amministrazione del patrimonio a loro vantaggio.  Hanno pertanto il potere di togliere l’incarico al trustee inadempiente o abusivo dei propri poteri e delle norme che regolano il trust, revocandolo o sostituendolo.

Non possono compromettere o ingerire nella gestione del patrimonio che spetta al trustee in via indipendente, salvo ciò sia stato stabilito in sede di costituzione.

È rimessa ai beneficiari che siano tutti d’accordo anche l’eventuale decisione di mettere fine al trust, liberando il trustee da ogni vincolo da esso derivante.

Le caratteristiche dei beneficiari

A seconda dello dell’atto istitutivo si possono individuare diverse tipologie di beneficiari.

Ricordiamo che questi soggetti sono individuati dal disponente il quale può averli nominati in sede di costituzione oppure può aver semplicemente indicato delle qualità rispondenti alla copertura di tale ruolo. In quest’ultimo caso dunque chi si troverà ad avere tali caratteristiche potrà rivestire la figura di beneficiario.

Possiamo poi distinguere i beneficiari che ricevono un profitto periodico da quelli che ottengono un ricavo solo alla scadenza del trust.

Il protector o “guardiano” 

il ruolo del protector all’interno dello schema del trust, diventa sempre più frequente nei trust di tipo commerciale dove è necessario un maggior controllo sull’attività del trustee. Spesso tale figura viene individuata fra i membri della famiglia del settlor o di persone con le quali condivide dei valori in modo che le volontà di entrambi i soggetti siano affini e dunque interessate al perseguimento degli stessi scopi.

I suoi poteri sono descritti nell’atto istitutivo e possono essere di natura ordinaria o straordinaria. Fra i primi segnaliamo, ad esempio, la possibilità di sostituire il trustee oppure di provvedere alla redazione di un progetto di ripartizione dei guadagni e delle quote patrimoniali fra i beneficiari. Fra i poteri straordinari riportiamo come esempio il trasferimento dell’unità operativa in altra sede se migliorativo delle aspettative dei beneficiari.

Cessazione del trust

La Convenzione dell’Aja all’articolo 8, comma 2, lettera f), prescrive espressamente l’individuazione di una durata del trust, rimettendone il compito alla legge scelta da chi lo costituisce. Si tratta di un elemento di validità del negozio stesso e dunque fondamentale. In particolare, dev’essere stabilita una durata massima e un termine di scadenza. Quest’ultimo viene determinato dal disponente nell’atto istitutivo e la sua durata dipenderà dallo schema negoziale e dagli scopi perseguiti. Di norma si stabilisce una durata annuale del trust oppure si individua il termine finale al verificarsi di un determinato evento.

L’atto istitutivo può anche prevedere che il trust venga risolto prima del termine finale prestabilito. Ciò può verificarsi quando lo scopo perseguito è stato anticipatamente raggiunto oppure si ritenga certamente che non sia più raggiungibile. I soggetti abilitati ad anticipare il termine finale sono il trustee o il protector in virtù dell’esercizio di poteri speciali.

Il trust, per concludere, può cessare per cause diverse dalla scadenza del termine:

• specifichi motivi stabiliti nell’atto istitutivo;
• quando lo scopo si realizza o diventa impossibile;
• se lo desiderano tutti i beneficiari;
• quando il trustee abbandona l’incarico e non è sostituibile.

In tutti i casi di cessazione del trust, il patrimonio rimanente viene liquidato e distribuito fra i beneficiari secondo le disposizioni dell’atto istitutivo.

Lo stato dell’arte in Italia 

Solo il 9,5% lo conosce, ma lo considera poco accessibile. Come detto il suo primario obiettivo è la salvaguardia del patrimonio familiare. Come è suddiviso questo patrimonio:

 Esiste una problematica? Secondo questi dati, la situazione non è poi così rosea:

 Aspetti fiscali      

1. Atto istitutivo del trust: NO trasferimento di patrimonio imposta di registro in misura fissa (euro 200) in termine fisso (se stipulato con atto pubblico o scrittura privata autenticata) o “in caso d’uso” (se stipulato con scrittura privata non autenticata)

2. Atto di dotazione del trust: “atto da qualificarsi come di natura non traslativa” imposta di registro in misura fissa (euro 200) in termine fisso o in caso d’uso (se stipulato - ove possibile - nella forma della scrittura privata non autenticata)

3. Erogazione del patrimonio del trust ai beneficiari finali:

a) se attribuzioni liberali (es. a favore dei beneficiari di un trust di “passaggio generazionale”): imposta di donazione, considerando (per franchigie e aliquote applicabili) il disponente come donante e il beneficiario come donatario e imposte ipotecaria e catastale in misura proporzionale (per gli atti traslativi a titolo gratuito di beni immobili)

b) se attribuzioni non liberali (es. pagamenti a favore dei creditori di un trust “di garanzia”): non soggette a imposta sulle donazioni

Quando è il caso di prenderlo in esame?

Se aumentano i rischi:

• confusione del patrimonio
• famiglie allargate
• dissensi all’interno della famiglia
• rischi professionali personali del capo famiglia
• investimenti patrimoniali concentrati e speculativi (rischi finanziari e di controparte)
• patrimoni di particolare rilevanza
• garanzie personali rilasciate
• crisi dell’impresa di famiglia
• confusione tra i beni di famiglia e i beni dell’impresa (es. concessione di garanzie personali)

  Un esempio di come sarebbe la gestione senza questo strumento e con il suo utilizzo.

 Concludendo….

Il patrimonio familiare e la sua salvaguardia nei passaggi generazionali nel corso della vita, con i momenti di discontinuità che possono colpire il patrimonio della famiglia, possono avere cause diverse: trasferimento di patrimonio fra familiari per cause contingenti, per motivi professionali, la crisi dell’impresa di famiglia, o per causa morte.

In tutte le circostanze una pianificazione strategica puntuale in tema di continuità e protezione del patrimonio familiare consente di trovare le soluzioni migliori per prevenire e superare avversità, gestire i rischi, evitare la frammentazione dannosa dei beni e, non meno importante e ultimo, ottimizzare l'impatto fiscale legato al passaggio generazionale, ricordando che:

… non è mai troppo presto programmare la protezione del proprio futuro e quello dei propri cari.